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網經社張延來:流量劫持猛于虎 維權難于上青天
浙江墾丁律師事務所主任律師 張延來網經社發布時間:2020年09月08日 11:31:18

(網經社訊)網絡經濟有一個更準確的稱謂叫“眼球經濟”,用戶瀏覽什么、關注什么都直接決定了最終的轉化和成交,而用戶的眼球所在就是“流量”。

我們絕大部分人是通過電腦或者手機接入互聯網的,方寸的屏幕之間能容納的應用程序極為有限,而正是這些有限的應用成為了最重要的流量入口,為了爭奪流量,服務商不惜免費甚至補貼,背后的原因無非就是用戶有限的注意力在海量信息面前已經成為稀缺資源。

以補貼換流量其實已經是常規舉措,以非常規手段直接實現“流量劫持”的做法其實早已暗流洶涌,如果不是代理了幾宗“流量劫持”引發的不正當競爭案件,我很難想象流量背后的龐大產業以及圍繞流量上演的慘烈爭奪戰。

怪招迭出

不知是誰想出了“流量劫持”這個概念,非常形象的表達了他人流量被通過強占、竊取的非法手段據為己有的過程。不過實踐中,流量劫持可不像我們在電視上看到的“人質劫持”那么簡單直觀,其實是一項頗具技術含量而且花樣百出的侵權行為,筆者僅從自己承辦的案件中選取幾個典型的給大家做為樣本:

1、病毒木馬“短平快”

通過病毒、木馬實現流量劫持是成本最低、最方便操作的一種,這是筆者在代理淘寶客第一案的時候發現的。

淘寶客是通過幫助淘寶商家在網絡上推廣商品,按照實際成交量賺取傭金的一個群體,他們是平臺站外流量的重要來源。為了準確識別推廣是由哪個淘客完成的,平臺會自動分配給每一個淘寶客一個id號,一旦用戶點擊了該淘客推廣的商品鏈接,這個鏈接里就會嵌入其id號,系統就自動與之結算傭金。

然而有些淘客總覺得靠實打實推廣賺傭金太慢,如果想辦法把本來就要去訪問商家店鋪的鏈接里直接植入自己的id號,讓結算系統誤以為是自己的推廣成果,不就可以白拿傭金了嗎?

他們想到的辦法之一就是制作一些特殊的木馬和病毒程序在網上散播,一旦用戶的設備中毒,那么所有不通過廣告而是直接去訪問這個淘寶店鋪的鏈接,都會自動加入已經設置好的id號,于是那些本來屬于淘寶店鋪的流量就被“劫持”到了作弊淘寶客的手里,而店鋪就在不知不覺當中為此支付了“贖金”(傭金)。

事實上,這些專用木馬和病毒的制作成本非常低,黑市上甚至幾百塊錢就能買到。而我所代理的那個案件,作弊的淘寶客在短短幾個月里就拿到了數百萬的傭金,真可謂是“一本萬利”。

2、應用覆蓋

接下來說的這種通過應用覆蓋來完成流量劫持的做法主要是來自于競爭對手。案件中我所代理的是一個專門開發瀏覽器的公司,幾乎所有的瀏覽器盈利模式都是通過在瀏覽器首頁給其他上游公司(通常是搜索引擎或廣告公司)導流來實現的,上游公司會根據用戶的打開次數來向瀏覽器公司付費,顯然這也是一門典型的流量生意。

然而瀏覽器公司的業務部門發現,在很長一段時間里市場推廣的費用一直在追加,用戶裝機量也在同比增長,但上游公司支付的推廣費卻不增反降,這顯然不符合常理。技術部門深入調查之后發現,是一家競爭對手開發了一款針對性的程序,一旦用戶電腦安裝了這個程序,當用戶想通過鼠標在桌面上雙擊打開公司瀏覽器時,我們的瀏覽器將不會被打開,打開的卻是對方的瀏覽器或者電腦自帶安裝的瀏覽器。然后競爭對手再將自己的瀏覽器或者電腦自帶的瀏覽器主頁都設置成跟他合作的搜索引擎公司的主頁,進而獲得收入。

可以打一個比方,就好像有人帶著禮物來我家拜訪,而這個競爭對手,在我家門口放了一塊牌子說,他已經搬家了,新的地址是某某某,于是這個人就按照牌子的地址找上去把禮物放在那里。

我還記得當時跟公司商量起訴對方的索賠金額寫多少合適,公司一個負責人說,至少500萬起吧。當時旁邊有個技術人員撇了撇嘴,按照他們現在劫持的力度,500萬他們一個月就掙出來了。

3、眾包刷流量

第三種更加有意思,我代理了一個云計算平臺責任的案件,涉案的這加家流量作弊的公司,不但自己從事“作弊”行為,還開發了一個網站和相應的軟件,通過獎勵和分成的方式鼓勵用戶幫助他實施流量造假,妥妥的做成了一項群眾參與的眾包游戲。

事實上,這類公司更加常見,危害也更大。不少所謂的廣告聯盟、返利網站都是在做流量劫持和刷單作弊的生意。這他們的商業模式里,他們并不直接出手,而是鼓動更多的用戶參與進來,很多不明真相的用戶發現有利可圖就積極參與,甚至明知有違法之嫌仍然置若罔聞。

對于這種情況,受損害的一方不可能針對那些參與的用戶發起維權,只有抓到平臺才能釜底抽薪。但令人哭笑不得的是,有侵權平臺坐上被告席的時候,向法官抗辯說作弊行為都是用戶實施的,跟他沒有直接關系。

更多劫持流量的手法就不一一列舉了,有些筆者代理的劫持案件,劫持手段的復雜和隱蔽程度之高,導致如何向法官解釋劫持行為反倒成了我最頭疼的問題。

維權之殤

流量被劫持了,當然可以到法院起訴。但實際一套訴訟流程下來,你會發現這幾乎是一場注定艱苦卓絕的戰役,最好的結果也就是“慘勝”而已。

1、無法還原的“犯罪現場”

前面給大家介紹幾種流量劫持的方式,不難發現都是通過隱蔽的網絡技術完成的,而且“流量”不像一個具體的人,達到一定數量級的點擊和瀏覽才稱得上“流量”,要把這些點擊和瀏覽是如何被侵權者“劫走”的一一向法院還原出來,技術上根本不可能。

很多流量劫持是發生在用戶自己的電腦或者手機上,就算技術上有探測的手段,法律上也不允許到用戶的終端去獲取這些證據,因此試圖還原流量劫持的“犯罪現場”注定是徒勞的工作。

那怎樣說服法官接受“流量劫持”存在的事實呢?為此維權的一方絞盡腦汁,包括開發流量劫持的偵測軟件、偽裝用戶使用劫持工具、將劫持前后的系統數據進行對比、找到劫持軟件破解分析等等。

要完成以上工作,必然涉及大量的技術環節,這期間原被告雙方通常會就諸多技術細節和原理展開拉鋸,而法官和律師又都是一群文科生,那場面讀者們可以自行腦補,有法官在庭審休息時直接跟筆者說自己上了一堂計算機專業課。

2、無法證明的損失

“流量劫持”案件如果要獲得賠償,必須證明自己因此受到了多少損失。在這個問題上,我可以負責任的告訴大家,沒有一個原告能精確的給出自己因此遭受的損失金額,因為無從舉證。

通常,能舉證證明侵權人從事過“流量劫持”行為已經實屬不易了,還要證明因此給自己帶來多少損失,到哪里去拿那些數據呢。一般原告可以拿出一些輔助性的證據,包括:

原告跟上游合作的合同以及此前已經獲得的推廣收益;

被告自己披露的經營范圍、市場規?;蛘呦蛴脩舭l放的侵權收益;

反作弊軟件以及原告的后臺日志等記載的數據或檢測結果;

第三方網絡服務商提供的侵權行為數據等。

然而,這些都并非直接證據,司法實踐中,維權人甚至發現,要想提高判賠金額,比較簡單粗暴的方式是提高訴訟標的,也許是想給法官造成一種心理感受,讓他覺得如果侵權行為不嚴重,原告為啥愿意交那么多訴訟費(訴訟標的越高訴訟費越高)向你索賠呢?

3、遲來的正義還是正義嗎

司法審判資源緊張已經是不爭的事實,尤其是“流量劫持”這種技術含量非常高的案件,訴到法院之后官司打個兩三年非常正常。

要知道,審理一個流量劫持案件,從交換證據到質證和辯論,通常至少開三次庭。這意味著法官同樣的工作量可以搞定三個普通民事案件了(簡單的民事案件恐怕十幾個都處理完了),所以法官在結案率的壓力下對這類復雜案件延后處理是非??梢岳斫獾?。甚至筆者拿著這樣一個案子到上海某法院立案,立案庭直接叫來審判庭的法官來跟筆者爭辯,說這個案子他們沒有管轄權,最終筆者選擇放棄這個法院管轄,倒不是因為真的同意他們對管轄的看法,而是我明顯的感覺到了法官對處理這個案件的不情愿,就算能立案受理,到了審理階段恐怕也是舉步維艱。

如此之長的訴訟周期,官司打完拿到勝訴判決又怎樣呢?侵權人早已賺的盆滿缽滿,賠你個幾十萬上百萬不過是小意思,有些公司干脆注銷,換個“馬甲”接著干,勝訴判決成了“廢紙”一張,連執行款都拿不到。

治理求索

我總是跟客戶講,流量劫持的案件如果選擇法院訴訟,那么一定要做好持久戰的準備,而且就算勝訴了也主要是體現輿論和公關價值,經濟賠償什么的就別期望太高了。

話雖這么說,對于流量劫持這種嚴重危害網絡經濟秩序的行為,法律如果始終不提供有效的救濟途徑,那么誰還愿意通過誠實經營、提升用戶滿意度的方式吸引流量呢,長期下去劣幣驅良幣,整個市場將失去創新的動力。

筆者個人從實務的角度提幾點可行性建議:

1、訴前禁令

事實上,多數維權并不寄希望于獲得多少賠償,而是旨在盡快將“劫持行為”制止住。在這種情況下,需要法院對訴前禁令的申請給出更快捷的反饋,尤其是在維權人提供了初步有效的侵權證明和擔保之后,一旦禁令簽發下來,侵權人也會更加積極主動的應訴或者和解,很多案件甚至不再需要展開審理就可以了解。

2、更先進的取證手段

“流量劫持”這種隱蔽的技術性強的侵權行為,傳統的公證手段取證存在諸多局限,這需要當事人學會使用市面上更加先進的一些電子存證工具,第一時間取得對自己有利的證據。

此外,自行開發的一些反作弊程序等如果確實有效,也可以考慮交給司法鑒定機構進行背書,這樣反作弊系統得到的結果就更容易被法院采納了。

3、強化法院調查和舉證責任倒置

流量劫持案件,很多關鍵證據掌握在侵權者一方,此時維權人應當積極向法院申請調取證據,尤其是侵權獲益相關的財務數據等。

與此同時,當維權方已經展示了初步可信的證據證明侵權行為存在時,也需要法院適當地將舉證責任分配給被告,責令其對行為的合法性等問題進行舉證證明。在舉證責任的分配問題上,筆者認為最值得適用的標準就是“舉證成本經濟性”原則,也就是哪一方舉證成本更低、哪一方保有證據可能性更大,就由哪一方舉證。

4、更高效的行政和刑事手段

筆者曾就流量劫持的問題與浙江省工商局負責執法的同志交流,他們在新《反不正當競爭法》出臺后,積極的在網絡不正當競爭領域開展執法,并且采用更先進的執法取證工具,取得了很好的效果。

顯然,行政執法手段在實效性、取證能力和處罰力度上相比民事訴訟有著諸多優勢,維權當事人有必要積極與市場監督管理機關溝通,爭取行政立案處理。當然,如果侵權行為性質特別嚴重,能夠爭取公安立案處理然后再輔助民事索賠,對侵權行為就更加有震懾力了,上海市浦東區法院就判過一個流量劫持的刑事案件,幾個自然人用技術手段幫助他人去做流量劫持的事,因為行為的性質比較嚴重,最終構成了犯罪,上海市浦東區法院對其中的一個主犯判了三年的有期徒刑,罪名是破壞計算機信息系統罪。

張延來律師介紹:

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   網經社電子商務研究中心高級特約研究員、浙江墾丁律師事務所主任律師、專利代理人資格、中國政法大學實踐導師、杭州仲裁委員會仲裁員、墾丁網絡法學院創始人

   工作經歷:

   浙江大學法律碩士,具有法律和計算機雙專業學科背景,執業以來完全專注于互聯網法律實務工作,擔任數十家知名一線互聯網公司常年法律顧問,并代理多個代表性互聯網訴訟案件。

   立法與學術

   曾多次參加網絡相關立法工作,是國家工商總局《網絡交易管理辦法》、杭州市《網絡交易管理辦法》立法小組成員,曾多次參與中國《電子商務法》的立法研討工作。

    個人專著《法眼電商》《網絡法戰記筆記》已由法律出版社出版。

近日,國內首份《中國社交電商合規研究報告》,并公布《社交電商“涉傳”爭議網絡輿情排行榜》,包括全球時刻、有好東西、云集、千團、環球捕手、云集品、有品有魚、花生日記、未來集市、聚多佳品、每日拼拼、洋蔥海外倉、達令家、淘小鋪、斑馬會員、貝店、大V店、粉象生活、芬香、愛庫存、云品倉、達人店、甩甩寶寶、蜜源APP、楚楚推、素店、萬色城、蜜芽plus、喜團、單創30家平臺上榜。

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