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網經社張延來:基礎性網絡服務提供者的特征與責任認定
浙江墾丁律師事務所主任律師 張延來網經社發布時間:2020年09月08日 11:27:25

(網經社訊)在網絡侵權領域,《侵權責任法》第三十六條可以說是最為重要的一條立法規定,被譽為“網絡侵權專條”,該條中規定了“網絡服務提供者”的侵權處理義務,成為“避風港”制度的重要依據,從民法典分編草案內容上看,也依然會圍繞這一條構建更詳盡的“避風港”制度,“網絡服務提供者”這一概念也將繼續沿用。與之相匹配的《信息網絡傳播權保護條例》中也同樣使用了“網絡服務提供者”的概念來界定“避風港”權利和義務,包括相關司法解釋(《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》)等都使用了同樣的概念。

遺憾的是,《侵權責任法》對“網絡服務提供者”沒有給出明確的界定,從概念本身的表面意思理解,基本上所有互聯網有關服務提供商都可以歸入“網絡服務提供者”的范疇,但顯然這種理解是不科學的,試想如果把提供公共網絡基礎設施、公共數據傳送的電信運營商也納入“網絡服務提供者”范圍,那幾乎網絡上所有侵權的投訴都可以向電信公司主張了,這是一個荒謬的結論。

司法實踐中也似乎開始有了這方面的傾向,不論具體服務的技術特征和商業屬性,也不考慮服務商對侵權內容的實際管控能力,一味的援引《侵權責任法》,要求所有類型網絡服務提供者都按照“避風港”做出處理,導致法律適用上跟立法的原意以及社會實踐發生嚴重背離。

一、回到“避風港”制度的起源

“避風港”制度起源于美國《千禧年數字版權法》(DMCA),該法第二章512條,規定了四種對網絡服務商網上版權侵權責任的限制,這些限制以及對應的網絡服務提供者類型如下:

網絡服務類型

具體服務內容

提供者免責條件

DMCA條文

1.暫時傳播[]

在用戶指定的點之間,為用戶選擇材料提供數字網上傳播的傳輸、引導,或鏈接服務,而且對發出或接收的材料內容不做任何改變的單位。

?傳輸行為必須是由他人發起。

  ?傳輸、引導、提供鏈接或復制行為必須是由一個自動過程進行,沒有經過服務商的選取。

  ?服務商不能決定材料的接收人。

  ?任何中間形成的復制件除能被預期的接收人得到外,通常不能被其他任何人獲得。

  ?材料在傳輸過程中不能有任何改變。

512(a)

2.系統緩存[]

材料是由他人而不是服務商提供到網上,并在其指示下傳輸給用戶。服務商保存這些材料,以便通過傳輸保存的復制件來滿足后續的對相同材料的需求,而不需再從網上資料中重新取得。

   ?不得改變所保存的材料的內容。

  ?如果有特別規定,服務商必須遵從關于“刷新”的規則,即將保存的復制件用源內容替換。

  ?服務商不得干預將“點擊”信息反饋給材料提供者的技術手段。

  ?服務商必須根據材料提供者附加的訪問條件限制用戶對材料的訪問。

  ?一旦服務商被告知任何未經版權所有人許可而上網的材料已在原地址被刪除、屏蔽,或被勒令刪除、屏蔽,這些材料必須立即刪除、屏蔽。

512(b)

3.根據用戶指示在系統或網絡中存儲信息[]


  ?服務商不具備識別侵權行為所需要的認知水平。

  ?如果服務商有權利和能力對侵權行為進行控制,它不得直接從侵權行為中獲得經濟利益。

  ?在收到侵權告知后,服務商必須迅速撤下或屏蔽材料的訪問入口。

512(c)

4.信息搜索工具[]

關于超級鏈接、網上索引、搜索引擎及類似問題的規定。它對通過信息搜索工具,將用戶引向或鏈接到載有侵權材料網址。

  ?服務商必須不具備識別侵權所必需的知識水平。

  ?如果服務商有權或有能力控制侵權行為,該服務商不得直接從侵權行為中得到經濟利益。

  ?在接到侵權告知,服務商必須迅速撤下或屏蔽材料的訪問入口。

512(d)

 

可見,“避風港”制度設計之初就是對網絡服務提供者進行區別對待的,對于第1、第2兩種數據傳輸管道性質的服務,DMCA并不要求其提供者承擔投訴處理義務,而是直接規定其不承擔法律責任,只有后面兩種空間存儲和信息搜索服務,才要求提供者按照避風港承擔投訴處理義務。

2006年我國國務院頒布的《信息網絡傳播權保護條例》,沿襲了美國的《千禧年數字版權法》,同樣為網絡接入服務提供商,緩存服務提供商,信息存儲空間服務提供商,搜索或鏈接服務提供商等四類網絡服務提供商設定了免責情形,免責條件與DMCA如出一轍,而且《信息網絡傳播權保護條例》中對不同類型的提供者義務和責任也同樣做了區別處理,只針對信息存儲空間服務提供商和搜索或鏈接服務提供商要求滿足投訴處理義務:

網絡服務類型

具體服務內容

提供者免責條件

條文

網絡接入服務提供商

根據服務對象的指令提供網絡自動接入服務,或者對服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品提供自動傳輸服務

(一)未選擇并且未改變所傳輸的作品、表演、錄音錄像制品;(二)向指定的服務對象提供該作品、表演、錄音錄像制品,并防止指定的服務對象以外的其他人獲得。

《信息網絡傳播權保護條例》第二十條

緩存服務提供商

網絡服務提供者為提高網絡傳輸效率,自動存儲從其他網絡服務提供者獲得的作品、表演、錄音錄像制品,根據技術安排自動向服務對象提供

(一)未改變自動存儲的作品、表演、錄音錄像制品;(二)不影響提供作品、表演、錄音錄像制品的原網絡服務提供者掌握服務對象獲取該作品、表演、錄音錄像制品的情況;(三)在原網絡服務提供者修改、刪除或者屏蔽該作品、表演、錄音錄像制品時,根據技術安排自動予以修改、刪除或者屏蔽。

《信息網絡傳播權保護條例》二十一條

信息存儲空間服務提供商

為服務對象提供信息存儲空間,供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品

(一)明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供,并公開網絡服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址;(二)未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品;(三)不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權;(四)未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益;(五)在接到權利人的通知書后,根據本條例規定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品。

《信息網絡傳播權保護條例》二十二條

搜索或鏈接服務提供商


在接到權利人的通知書后,根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的,不承擔賠償責任;但是,明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的,應當承擔共同侵權責任。

《信息網絡傳播權保護條例》二十三條

 

可見《侵權責任法》從美國《千禧年數字版權法》和《信息網絡傳播權保護條例》中沿襲的“網絡服務提供者”在網絡侵權注意義務以及免責條件上是有區隔的,并非對所有類型網絡服務提供者均一視同仁的要求接受權利人的投訴并采取處理措施,對于網絡接入和緩存服務這兩種,不需要承擔投訴處理義務。

事實上,這兩種不需要承擔投訴處理義務的網絡服務就屬于本文想專門討論的“基礎性網絡服務”,隨著網絡實踐的不斷深入,基礎性網絡服務已經在所有網絡服務中占據相當高的比重,并且在網絡生態中起到至關重要的作用,法律層面有必要對這類服務提供者的侵權責任給予認真對待。

二、基礎性網絡服務的三大特征

所謂的“基礎性網絡服務”,其特點在于服務的“基礎性”,筆者認為總體上表現在三個方面:

1. 針對不特定用戶或場景提供無差別技術服務

一般的網絡服務總是能夠辨識出特定的用戶群體以及應用場景的,例如視頻聚合網站,服務的對象都是視頻制作者和上傳者,業務場景也是圍繞視頻的在線傳播。而基礎性網絡服務面向不特定的用戶和不特定的場景,例如立法中規定的接入服務和緩存服務,不會因為接入或者緩存的是視頻還是其他信息而有所區別,用戶可以基于這些服務開展其他任何類型的互聯網增值業務,所以“一般網絡服務”和“基礎性網絡服務”之間是一種“上下級”關系:

圖片4.png

典型的基礎性網絡服務包括云計算(云服務器)服務、域名注冊解析服務、數據傳輸通道服務、模塊化編程服務、區塊鏈構建服務等。這些服務本身具有高度的技術中立屬性,不做區分的向各類一般網絡服務提供基礎支撐。

有人會問,那么像tcp/ip協議這一類的網絡技術跟基礎性網絡服務之間有何區別呢,筆者認為,底層網絡技術是網絡世界得以存在的基本要素,它們不屬于服務,而只是單純的技術方案??梢园训讓泳W絡技術理解為鋼筋水泥,基礎性網絡服務理解為道路、橋梁、電網和煤氣管道,前者是基本要素,后者是基礎性服務。

2. 不直接接觸第三方信息(內容)

基礎性網絡服務不直接接觸第三方信息,這里所謂的“不直接接觸”并非指看不到,而是指基于技術或者商業上的原因,無法通過基礎性網絡服務本身直接控制、排查、處理第三方內容,例如區塊鏈就是典型的由于技術原因無法接觸內容的基礎性網絡服務,如果第三方將侵權內容放到某一條區塊鏈上,區塊鏈運營者無法對這些內容進行處理,因為內容一旦上鏈就會分布式存儲在各個節點上,必須經過共識機制才能處理,無法由某一個中心化的主體單獨進行處理。

再比如云計算(云服務器)服務,就是典型的基于商業模式要求使得其不能接觸第三方內容。盡管第三方以付費的形式“租用”了云服務器空間,但這個空間的目的不是單純的用于存儲,而是作為服務器向終端用戶提供內容(服務),因此云服務器在商業上具有極高的私密性要求,必須只能由第三方自行支配,其才敢于放心的把各種利益攸關的信息和服務搭建在云服務器上,就像在銀行里租用了保險箱一樣,銀行雖然有能力打開保險箱但卻不能這么做,否則就失去了保險箱的商業價值,云計算服務提供者同樣如此,如果去查看租用的云服務器里的內容,則第三方寧肯自行購買設備和技術搭建服務器,云計算領域的信任基礎將蕩然無存,整個行業也就消亡了(試想一下一個p2p公司能允許自己的云計算服務提供者查看自己的業務數據嗎?)。

3. 無法定點清除侵權信息(內容)

由于上述技術或者商業原因,導致基礎性網絡服務提供者無法直接接觸第三方內容,這同時也帶來侵權責任意義上的一個處理能力問題,就是網絡服務提供者無法針對侵權內容做“定點清除”、“精準打擊”。

無論是《侵權責任法》、《信息網絡傳播權保護條例》、《電子商務法》還是相關司法解釋,所有跟避風港有關的規定,其中最核心的處理措施都是刪除或者屏蔽侵權內容(鏈接),只有嚴重情況下才可以考慮停止服務,為此立法還要求權利人在投訴時提供侵權內容的精確位置,以便網絡服務提供者處理,否則可能視為“不合格通知”,而這個要求對于基礎性網絡服務提供者而言是無法做到的。

如前所述,云計算公司不能查看和處理第三方租用的云服務器里的內容,怎樣屏蔽和刪除鏈接呢,區塊鏈運營公司如果想刪除某一條信息,恐怕要攻破51%的節點或者做到等同效果才有可能。

再比如微信小程序也是一種典型的基礎性網絡服務,小程序服務是一套移動頁面架構技術加信息通道服務,小程序頁面接受終端用戶的指令(如一個點擊請求),將指令通過小程序開發者指定的域名傳送到開發者服務器,開發者服務器接受指令后向小程序頁面返回相應的內容,在這個過程中小程序本身不存儲開發者的內容,并且只通過域名與開發者服務器進行通信,在技術上不可能進入到開發者服務去對侵權內容進行刪除處理。

三、基礎性網絡服務提供者責任認定

基礎網絡服務的三個特征決定了其不能機械套用避風港原則來處理侵權信息。

首先,服務商提供的無差別技術服務使得其并不直接面對終端用戶,而是給其上層的一般網絡服務提供者提供基礎性技術支撐,所以從“用戶感知”角度出發,用戶感知不到基礎網絡服務提供者的存在,他們之間隔著一個一般網絡服務提供者,一般服務提供者直接面對終端用戶,應該是避風港義務的主體。

其次,基礎網絡服務提供者不直接接觸第三方信息也無法對其中的侵權內容定點清除,他們所能做的只是停止服務,以微信小程序為例,停止服務意味著徹底斷開第三方小程序域名的指向,跟PC端的屏蔽整個網站是同樣的效果,這樣做是典型的“化療式治理”,好壞通殺,如果某個小程序商城里出現了一條侵權信息,就要把整個小程序關閉,這顯然是極其不合理的。云計算行業也是如此,云計算無法進入第三方租用的服務器處理具體侵權信息,如果一定要采取屏蔽措施,則只能關閉整個服務器,顯然也是“因噎廢食”的效果,避風港之所以強調針對侵權內容采取必要措施,目的就在于讓處理措施限制在必要程度,使之與侵權行為之間相互匹配,動輒“整體移除”顯然不是立法的目的所在。

當然,基礎網絡服務提供者并非沒有任何法定義務,根據其服務特性,應該做到:

1. 違法信息過濾和線索舉報。

本文通篇討論的是侵權信息的處理義務,對于色情、涉賭、涉賭、涉恐、涉暴等明顯違法的信息,基礎性網絡服務提供者應當在能力范圍內采取技術措施提前過濾,尤其是這些違法信息通常不會由違法行為人直觀的以自身名義對外提供,所以依賴基礎性網絡服務提供者在技術環節加以控制,發現違法線索及時向有關部門舉報。

2. 附條件披露侵權主體信息

實際侵權主體身份是制止侵權行為的重要線索,實踐中有部分基礎性網絡服務提供者提供前臺實名機制,例如微信小程序等會將小程序開發者信息強制披露在小程序頁面,域名也可以在工信部網站查到注冊人的身份信息,這種情況下不存在侵權主體信息披露的問題。

另外一些情況,例如云計算這類基礎性網絡服務提供者負有對用戶信息(包括主體身份信息)的高度保密義務,因此,不宜按照避風港原則接到權利人投訴即提供涉嫌侵權用戶主體信息,美國的《千禧年數字版權法》第二章512條就規定保證服務商不被陷于必須在適用責任限制和保護用戶隱私之間作出選擇的境地。(m)款[]明確規定,512條絕不要求服務商為了符合任何一種責任限制的條件,在違反法律(如電子通訊隱私法)的情況下監控其服務或獲取材料??梢奃MCA在服務商的侵權制止義務和用戶私密信息保護之間選擇了后者,兩個法益相比,顯然后者對行業具有更重要的意義,這種跳出孤立的侵權場景,以一個更宏觀的視角看待問題的思路值得我國司法實踐借鑒。

那么,云計算這類基礎性網絡服務提供者應該在何種情況下披露用戶主體信息呢,筆者認為應該滿足如下條件:

1. 權利人能初步證明其無法借助其他方式鎖定侵權主體

法經濟學原理告訴我們,舉證義務應該分配給能夠舉證成本最低的一方,正常情況下,使用基礎性網絡服務的用戶都會直接對外展示信息,例如頁面中的自我介紹、域名注冊信息、工商登記信息、客服信息、軟件產品著作權人信息等,通過這些渠道多數情況下能夠以較低調查成本鎖定實際侵權人,而不需要向基礎性網絡服務提供者索取。

因此要求權利人遍歷上述常見的調查手段未果之后,再行向基礎性網絡服務提供者索取,是符合法經濟學原理的。

2. 權利人有初步證據證明侵權行為存在

這個是向一般網絡服務提供者投訴應該滿足的前提條件。

3. 在云計算服務商向涉嫌侵權用戶轉通知后未獲得響應

權利人的投訴經過云計算服務商轉通知到涉嫌侵權用戶后,如果用戶主動現身與權利人協商或者抗辯,則無須再由云計算公司披露身份,如果用戶不作響應,則云計算服務商就有了充分的理由對權利人披露其主體信息了,如此做法一方面可以有效防止權利人濫用投訴權,另一方面也為披露用戶主體信息創造出足夠的依據,不會引起其他云計算用戶的反彈。

在披露信息方面,DMCA第512條還確立了一套程序,使得版權所有人可以從聯邦法院取得傳票,要求服務商提供某個涉嫌從事侵權行為的用戶的身份(512條(h)款[])。這種做法其實也可以借鑒,能否由權利人直接向法院申請調查,由法院審核同意后向基礎性網絡服務提供者出具調查令,權力機關的調查要求是任何企業都需要配合的,這一點包括云計算在內的網絡服務提供者都能夠接受。

必須看到,隨著網絡上的侵權行為日益增多,權利人開始傾向于選擇做容易識別和鎖定的目標發起維權行動,基礎性網絡服務由于技術上的普遍適用性,使得其更容易被列為權利人的維權對象。實踐中,權利人已經開始嘗試跳過一般網絡服務提供者直接向基礎性網絡服務提供者索取用戶信息、發起投訴甚至向法院起訴,如果司法上對基礎性網絡服務提供者的責任沒有進一步的了解,一概適用避風港原則,結果必將造成基礎性網絡服務提供者承擔超出自身能力范圍的注意義務,并且進一步面臨客戶信任危機。對于基礎性網絡服務的使用者而言,他們也將時刻面臨著被“一劍封喉”的風險,權利人也不會再積極的去尋找實際侵權人,只需要把問題丟給基礎性網絡服務提供者和法院就好了,而實際上權利人在日常經營過程中用到基礎性網絡服務的機會也很大,屆時將沒有一方能從中受益。

總之,應當對網絡服務提供者進行科學分層,“避風港”義務的準星需要抬高一厘米,讓基礎性網絡服務回歸“基層”真正發揮其應有的價值。

[1] 該法條原文見鏈接https://www.congress.gov/105/plaws/publ304/PLAW-105publ304.pdf 的第19-20頁:

``(a) Transitory Digital Network Communications.--A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection ( j), for injunctive or other equitable relief,for infringement of copyright by reason of the provider's transmitting, routing, or providing connections for, material through a system or network controlled or operated by or for the service provider, or by reason of the intermediate and transient storage of that material in the course of such transmitting, routing, or providing connections, if--

``(1) the transmission of the material was initiated by or at the direction of a person other than the service provider;

……

[2] 該法條原文見鏈接https://www.congress.gov/105/plaws/publ304/PLAW-105publ304.pdf 的第20-21頁:

``(b) System Caching.-- ``(1) Limitation on liability.--A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection ( j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the intermediate and temporary storage of material on a system or network controlled or operated by or for the service provider in a case in which--

``(A) the material is made available online by a person other than the service provider;

……

[3] 該法條原文見鏈接https://www.congress.gov/105/plaws/publ304/PLAW-105publ304.pdf 的第21-23頁:

 ``(c) Information Residing on Systems or Networks At Direction of Users.--``(1) In general.--A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection ( j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the storage at the direction of a user of  material that resides on a system or network controlled or operated by or for the service provider, if the service provider--

``(A)(i) does not have actual knowledge that the material or an activity using the material on the system or network is infringing;

……

[4] 該法條原文見鏈接https://www.congress.gov/105/plaws/publ304/PLAW-105publ304.pdf 的第23頁:

``(d) Information Location Tools.--A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection ( j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the provider referring or linking users to an online location containing infringing material or infringing activity, by using information location tools, including a directory, index, reference, pointer, or hypertext link, if the service provider--

``(1)(A) does not have actual knowledge that the material or activity is infringing;

……

[5] 該法條原文見鏈接https://www.congress.gov/105/plaws/publ304/PLAW-105publ304.pdf 的第28頁:

‘‘(m) PROTECTION OF PRIVACY.—Nothing in this section shall be construed to condition the applicability of subsections (a) through (d) on—

‘‘(1)a service provider monitoring its service or affirmatively seeking facts indicating infringing activity, except to the extent consistent with a standard technical measure complying with the provisions of subsection (i); or

‘‘(2) a service provider gaining access to, removing, or disabling access to material in cases in which such conduct is

prohibited by law. 

[6] 該法條原文見鏈接https://www.congress.gov/105/plaws/publ304/PLAW-105publ304.pdf 的第25頁:

‘‘(h) SUBPOENA TO IDENTIFY INFRINGER.—

‘‘(1) REQUEST.—A copyright owner or a person authorized

to act on the owner’s behalf may request the clerk of any United States district court to issue a subpoena to a service provider for identification of an alleged infringer in accordancewith this subsection.

‘‘(2) CONTENTS OF REQUEST.—The request may be made by filing with the clerk—

……

張延來律師介紹:

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   網經社電子商務研究中心高級特約研究員、浙江墾丁律師事務所主任律師、專利代理人資格、中國政法大學實踐導師、杭州仲裁委員會仲裁員、墾丁網絡法學院創始人

   工作經歷:

   浙江大學法律碩士,具有法律和計算機雙專業學科背景,執業以來完全專注于互聯網法律實務工作,擔任數十家知名一線互聯網公司常年法律顧問,并代理多個代表性互聯網訴訟案件。

   立法與學術

   曾多次參加網絡相關立法工作,是國家工商總局《網絡交易管理辦法》、杭州市《網絡交易管理辦法》立法小組成員,曾多次參與中國《電子商務法》的立法研討工作。

    個人專著《法眼電商》《網絡法戰記筆記》已由法律出版社出版。

近日,國內首份《中國社交電商合規研究報告》,并公布《社交電商“涉傳”爭議網絡輿情排行榜》,包括全球時刻、有好東西、云集、千團、環球捕手、云集品、有品有魚、花生日記、未來集市、聚多佳品、每日拼拼、洋蔥海外倉、達令家、淘小鋪、斑馬會員、貝店、大V店、粉象生活、芬香、愛庫存、云品倉、達人店、甩甩寶寶、蜜源APP、楚楚推、素店、萬色城、蜜芽plus、喜團、單創30家平臺上榜。

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